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Convenio de doble imposición y cláusula de no discriminación en subcapitalizaciónConvenio de doble imposición y cláusula de no discriminación en subcapitalización

La cláusula de no discriminación de un tratado de doble imposición impide la aplicación de las normas sobre subcapitalización de sociedades en España

04.11.2011

En la sentencia del Tribunal Supremo de 17.3.2011 se examina la posible aplicación de las reglas españolas tendentes a evitar las normas de la subcapitalización a una empresa española que recibe financiación de su matriz en Suiza. Debe recordarse que la subcapitalización es una regla antiabuso que tiene por objeto evitar que la sociedad española tenga demasiados gastos que provoquen que la base imposible del Impuesto sobre Sociedades se reduzca al mínimo posible. La forma de hacerlo es que la sociedad española tenga que pagar intereses por créditos a la empresa matriz. Estos intereses son gastos fiscalmente deducibles en España y ayudan por ello a reducir la carga fiscal en España.

Debemos recordar que el TJUE, en su sentencia Lankhorst (C-324/00), declaró que estas medidas antiabuso no pueden aplicarse entre empresas dentro de la UE ya que supone tratar a las empresas no nacionales de forma distinta que a las nacionales (discriminación encubierta), lo que fue recogido posteriormente en España en la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.2009 en relación con una empresa española y holandesa.

Lo interesante de la sentencia analizada es que llega a la conclusión de que la norma relativa a la subcapitalización tampoco se puede aplicar entre la empresa española y suiza pero no por motivos de derecho comunitario (ya que Suiza no está en la UE) sino gracias a la cláusula antidiscriminación del convenio de doble imposición entre España y Suiza.

Esta sentencia ayuda por ello a evitar la aplicación de las normas de subcapitalización pero quedará por ello en la práctica limitada a su aplicación a países no europeos con los que España no tenga convenio de doble imposición.

Adicionalmente la sentencia se ocupa del concepto de endeudamiento indirecto, que también justifica, de acreditarse por la administración y con los límites mencionados anteriormente, la aplicación de las normas antisubcapitalización.

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