Articulo conferencia IBA 2013 sobre planificacion fiscal empresas multinacionales

12.2013

++ Extracto de un artículo publicado en la revista de la IBA en 2013 relativo a dos presentaciones o ponencias que tuvieron lugar durante la conferencia de la IBA "13th Annual Tax Planning Strategies US and Europe", celebrada en Londres los días 11 y 12 de abril de 2013. Javier Valls, como asistente de dicha conferencia, recibió el encargo de los organizadores de la misma para elaborar un artículo resumen ++

Conferencia 1: “What is acceptable tax planning for multinationals?”

La conferencia “What is acceptable tax planning for multinationals?” se abre con las reflexiones de Sara Luder, quien subraya la actualidad de este debate, marcado por una preocupante politización. Los medios intervienen activamente en el debate público sobre la tributación de las multinacionales, a menudo sin conocimiento técnico en derecho tributario, generando titulares sensacionalistas y conclusiones erróneas. Luder alude al concepto de “tax gap”, entendido como el “agujero” percibido socialmente entre la carga fiscal soportada por contribuyentes con alta capacidad económica y la que efectivamente abonan. Ejemplos paradigmáticos —Google y Starbucks— ilustran estructuras complejas entre jurisdicciones que buscan reducir de forma muy importante la carga tributaria global del grupo.

El ponente Carol P. Tello analiza la investigación realizada por el Senado en EEUU sobre la tributación de las empresas muy grandes, en la que comparecieron los “tax directors” de Microsoft y HP. El objeto de análisis fue el traslado de la propiedad intelectual a las denominadas jurisdicciones offshore, declarando tales ingresos como “permanently reinvested” para así evitar su tributación en EE.UU. Los datos aportados muestran un notable incremento de los “accumulated non-US profits” de las multinacionales estadounidenses. Tello recuerda el “President’s framework for business tax reform” de febrero 2012, en el que constata que el “income shifting” constituye una seria preocupación y que “there is evidence that US companies use accounting mechanisms to shift profits from where they are actually earned to tax havens and other low-tax jurisdictions”. Ejemplos estadísticos de la OCDE demuestran la disociación creciente entre la localización de la actividad económica y la de los beneficios declarados a efectos fiscales.

En esta misma línea, otro participante, Stuart Chessman, destaca la atención política al bajo tipo impositivo real de las multinacionales estadounidenses. Expone la polémica sobre los denominados “loopholes” y la excepción “active finance” del “Subpart F”, que regula las “CFC rules”. Subraya que el debate en EEUU no aborda cuestiones de “global fairness” o “apportionment”.

Desde la óptica europea, Pierre-Henri Durand describe la creciente presión fiscal sobre las personas físicas en Francia y el efecto indirecto sobre las corporaciones. Alude al “Colin & Collin report”, que propone revisar el concepto de “permanent establishment” en la “digital economy” y sugiere mayor transparencia en el intercambio de información tributaria de las multinacionales. Señala la confusión frecuente entre imposición personal y societaria en el debate francés.

Martin Klein observa que en Alemania el discurso mediático se ha centrado en la “tax information exchange” con Suiza y los casos de fraude de particulares, relegando hasta hace poco la tributación internacional de empresas. Rob Havenga, por su parte, explica que los Países Bajos mantienen una posición pragmática frente a la presión mediática, defendiendo la “tax competition” como instrumento legítimo. Reto Heuberger (Suiza) señala que el foco mediático suizo recae más en los salarios más altos, el intercambio de información tributaria y la tributación de los extranjeros residentes en Suiza con muy alto nivel de rentas y patrimonio, que, en la baja imposición corporativa, resaltando además el sentimiento anti-UE y la defensa del tradicional secreto bancario en ese país.

En el debate general, los ponentes plantean la cuestión: “Is there a moral code that could require multinationals to pay more tax than is required by law?” Rob Havenga responde con claridad: “taxes should be ruled by rules, not by moral.” No obstante, recordemos que todo sistema tributario se fundamenta en una Constitución, que incorpora valores éticos sobre la justicia y la igualdad en la aplicación del tributo. La competencia fiscal internacional impide un consenso sobre el modo de corregir los abusos mediáticamente señalados. En este contexto surge el proyecto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) de la OECD destinado a analizar las causas y soluciones de la erosión de bases imponibles. Paralelamente, la UE ha publicado un “Action Plan to strengthen the fight against tax fraud and evasion” aunque la exigencia de un amplio consenso entre los Estados miembros dificulta cualquier avance sustancial.

El enfoque neerlandés privilegia la cooperación internacional y el desarrollo de “international standards”, manteniendo una “healthy tax competition”. Este equilibrio entre preservación de su posición estratégica y participación en las iniciativas anti-fraude refleja la postura tradicional de los Países Bajos desde la liberalización del capital a finales de los 80 del siglo pasado.
A la pregunta sobre “how will the OECD’s base erosion and profit shifting (BEPS) project try to handle these issues?”, Carol P. Tello recuerda la declaración del G20 en junio 2012 apoyando un “multilateral approach”. Reto Heuberger y Martin Klein amplían la reflexión sobre la competencia fiscal, recordando la “race to the bottom”, las “harmful tax practices” y el “EU Code of Conduct” de 1997. En Suiza, la coexistencia de “income tax harmonization” y “competition with tax rates” se vincula a su estructura federal y democrática.
Los ponentes coinciden en la limitada eficacia de las “General Anti-Avoidance Rules” (GAAR), al generar gran litigiosidad e inseguridad jurídica. Sara Luder concluye con escepticismo sobre la “Common Consolidated Corporate Tax Base”, dada la falta de consenso político en la UE. Martin Klein añade que los conflictos en la asignación de ingresos entre Estados, incluso en EE.UU., cuestionan la viabilidad de un sistema común europeo.

En su artículo “Multinational Tax Planning” (Slaughter and May, diciembre 2012), Sara Luder sintetiza las distorsiones del debate público: se confunden ingresos y beneficios, se identifica erróneamente la localización de los clientes con la del beneficio imponible, y se considera el “transfer pricing” lo que en realidad es evasión fiscal. Subraya que “the allocation of profits amongst jurisdictions can never be wholly within the control of the UK (…) These issues are complicated, and need careful consideration. The current knee-jerk reactions are doing little to provoke an informed debate on international tax policy.”

Hay que mencionar que históricamente, las normas antievasión —como las “CFC rules” o la “tax transparency”— surgieron en los EE.UU. en los años 60 del siglo pasado ante el incremento de presión fiscal provocada por la guerra de Vietnam y los programas sociales, extendiéndose luego a Europa con leyes como el AStG alemán de 1972. Sin embargo, los tratados de doble imposición diseñados en los años 60 ya no responden a una economía basada en los servicios, los valores intangibles y la enorme movilidad de capital. Hoy la competencia fiscal se percibe incluso como mecanismo de armonización fiscal dentro de la UE. Pese al discurso político, los avances reales son muy limitados: los Estados se mueven solo cuando su competencia también lo hace. En la práctica, debe concluirse que “The economy goes global, but taxes stay national.”
Las innovaciones en materia de intercambio de información y el papel técnico de la OECD constituyen los elementos verdaderamente transformadores. Los asesores fiscales reclaman prudencia, consenso y coherencia normativa. La posición de las administraciones tributarias nacionales es especialmente delicada: deben incrementar la recaudación y combatir el fraude, pero operan dentro de marcos legales crecientemente complejos que multiplican la litigiosidad.

Conferencia 2: Government roundtable

En esta segunda conferencia, Lydia Challen y Reeves C. Westbrook introducen los principales desafíos identificados por Achim Pross (OECD): “hybrid mismatch arrangements, corporate reorganisations, use of favourable regimes, derivative instruments, transfer of risks and valuable IP, leverage and other deductible payments.” Ejemplos prácticos muestran cómo estructuras de royalties intra-grupo derivan en low o non-taxation en presencia de jurisdicciones de baja tributación. Los tratados de doble imposición, diseñados para evitar la doble imposición, se enfrentan ahora al problema inverso de la doble no imposición. Ginny Chung (EEUU) y Kate Ramm (UK) señalan que las “low-tax countries” “poison” los flujos de renta, convirtiéndolos en “tax-free income”.

En el debate surgen cuestiones cruciales: “May manufacturing and marketing profits be transferred to low-tax entities purely on the basis of contractual allocation of risk and funding? Does the arm’s length principle work here?”. En un contexto donde el principio de autonomía contractual puede generar resultados artificiosos, se plantea también si los Estados deberían aplicar de forma más agresiva el concepto de establecimiento permanente a estas entidades. Este concepto, elaborado en los años 50 y 60, se muestra insuficiente en una economía digital donde las ventas se realizan sin presencia física.

Pross advierte que la interconexión de los sistemas fiscales implica que toda modificación en uno afecta a los demás. Para las administraciones, el reto es identificar “structures or key tools” sobre los que centrar sus revisiones fiscales, priorizando “PE rules”, “taxation of intangibles” y “transfer pricing”. El verdadero enemigo —subraya Ginny— es la “double non-taxation”, o doble no tributación. A ello se suma la enorme dificultad de interpretar la documentación aportada por las empresas y los constantes cambios de la normativa, generando inseguridad administrativa.

En los Países Bajos, Bartjan Zoetmulder señala la presión política creciente cada vez que los medios publican casos controvertidos. Aunque existe consenso sobre la necesidad de actuar, no se vislumbra una dirección clara. Se insiste en que el problema es esencialmente multilateral y debe abordarse sin comprometer la competitividad fiscal neerlandesa. Ginny Chung concluye que el proceso BEPS es solo un primer paso en un camino largo y políticamente sensible, mientras Kate Ramm sintetiza el dilema: “it is difficult to say what is acceptable, but almost everyone knows what is unacceptable.”

En cuanto a las proyecciones para el futuro, se observan progresos en la definición de activos intangibles y en la actualización de las reglas de los precios de transferencia. En el Reino Unido, la prioridad es el “information sharing” y la “pressure on transparency”; en EE. UU., se esperan los informes de la OECD; y en Holanda continúa la presión social y política por adoptar cambios aún indefinidos.

Comparando ambas conferencias, se aprecia que los representantes de las administraciones nacionales adoptaron un tono más reservado, centrado en la lucha contra la doble no tributación y la revisión de los contratos interempresariales. Se coincide en la necesidad de actuar multilateralmente, aunque las “anti-avoidance rules” siguen siendo conflictivas. Queda abierta una cuestión fundamental: “Should businesses take a more proactive role and be more transparent? Should tax administrations, in turn, be more open-minded and accept legitimate tax planning?”.

Finalmente, se constata que la dinámica seguirá marcada por el equilibrio entre la presión política y la búsqueda de un “win-win play” entre Estados, bajo la coordinación técnica de la OECD. En definitiva, los cambios serán limitados por la lógica del mínimo común denominador.