riesgo de establecimiento permanente en desplazamientos a país extranjero

12.2013

En lo que sigue, se indican algunas consultas recientes que ha recibido nuestro despacho, que se refieren a un concepto todavía muy desconocido por el empresario y/o trabajador que se desplaza a trabajar de forma regular o temporal a un país extranjero: (1) Ingeniero español, empleado de sociedad española, comienza a trabajar para una empresa química alemana en el desarrollo de un proyecto en Alemania. El ingeniero trabajará en la sede de la empresa alemana de lunes a jueves. El viernes se traslada a Barcelona, donde vive con su familia, y el domingo por la noche vuelve a Alemania. (2) Gerente de empresa holandesa que se traslada a vivir cerca de Barcelona donde vivirá con su familia, todos ellos no españoles. Él continuará dirigiendo la empresa desde Holanda (de lunes a jueves) y el viernes desde Barcelona. (3) Empresa francesa que contrata a un residente en España para que busque clientes en nuestro país. El empleado no sólo enseña el producto a posibles clientes, sino que también negocia directamente con ellos el precio y condiciones del producto o servicio e incluso firma el contrato, que luego envía a su empleador en Francia para que le dé curso.

En todos estos casos la empresa, por la forma en que su empleado desarrolla la actividad, tiene un establecimiento permanente desde el punto de vista fiscal en el extranjero. El concepto de establecimiento permanente (EP) es una invención fiscal (no existe en el derecho mercantil) y tiene por objeto dar al estado en el que en su territorio se desarrolla una actividad empresarial la capacidad de poder gravar los beneficios generados por esta actividad, aun cuando esta sociedad sea residente de otro estado. Esto es, se trata de poder aplicar el impuesto sobre sociedades (en el caso de sociedades) o el impuesto sobre la renta (en el caso de personas físicas) en un país distinto en que la sociedad o persona tienen su residencia.

En el primer caso descrito, la administración fiscal alemana exigirá que la sociedad española de la que el trabajador es empleado, tribute en Alemania por los beneficios generados por su actividad en Alemania. Esto significa que la sociedad española deberá llevar dos contabilidades, una en España por su actividad en territorio español y por todas las demás actividades en el extranjero sin EP y otra en Alemania, ya que la EP exige que tributen en Alemania las ganancias de esta actividad. De no existir una EP en un país extranjero, el estado extranjero no podrá gravar el beneficio de una empresa no residente. Esto se puede ver en el art 5 del Convenio de Doble Imposición entre España y Alemania donde se define a un EP como un “lugar fijo de negocios” o, en inglés, un “fixed place of business”.

Como se podrá intuir, en el caso descrito la administración alemana intentará por todos los medios demostrar la existencia de un EP en Alemania y el empresario español intentará precisamente lo contrario. Se inicia así una lucha que puede tener consecuencias dramáticas para el contribuyente si no se planifica de forma adecuada. En el caso en que la administracion alemana considere que la empresa española tiene un EP en Alemania cuando la empresa española no lo ha dicho desde el comienzo de su actividad, la consecuencia será que la empresa española para la que el ingeniero trabaja deberá pagar en Alemania los impuestos no pagados, así como sanciones e intereses de demora correspondientes, además de amenazas con el inicio de un procedimiento penal con pena de prisión en el caso en que discuta la posición de la administracion alemana (así se asusta mejor a los no residentes en Alemania, aunque después esta amenaza no se materialice).
Con todo ello, el ingeniero o arquitecto que se creyó aquello de que la UE es un “mercado interior” similar a su mercado doméstico nacional y que se trasladó a otro país para hacer su trabajo quedará muy sorprendido.

Lo que nadie le había todavía explicado es que “the economy goes global, but taxes stay national”. En el caso mencionado del ingeniero español, ¿cómo pudo descubrir la administracion alemana que este ingeniero tenía un EP en Alemania? En este caso, según la experiencia de nuestro cliente, fue la llamada “deutsche Steuerfahndung” que, durante una investigación del cliente alemán, vio que el nombre del ingeniero español aparecía en el listado de teléfonos del personal de la empresa alemana y que en la puerta de su pequeño despacho (habitación) aparecía una placa con su nombre. La conclusión de la administración alemana fue rápida y clara: Hay un EP en Alemania. ¿Qué debería haber hecho el ingeniero español para evitar este riesgo fiscal?

Primero debería haber comunicado desde el principio a la hacienda alemana que tiene un EP en Alemania. Obtendrá así un número fiscal alemán y de forma regular debería haber presentado sus declaraciones fiscales. Todo igual como si de una empresa alemana se tratara, ya que lo habitual es que la normativa aplicable a un EP de una entidad extranjera reenvíe a las normas fiscales aplicables a residentes (en España, el art. 18.1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes reenvía al Impuesto sobre Sociedades español).
Adicionalmente, en el caso en que el ingeniero mantenga su residencia fiscal en España (por estar en España su familia) el art. 4 del Convenio de Doble Imposición España-Alemania establece que la residencia fiscal en España tiene prioridad sobre la residencia en Alemania. Y todavía un problema suplementario: Como que el ingeniero cobra su sueldo de un EP alemana, este EP debe practicarle retención del impuesto sobre la renta alemana del sueldo que cobra por su actividad en Alemania, aunque este sueldo quizás es renta exenta en Alemania.

Desgraciadamente establecer la existencia o no de un EP es una asunto extraordinariamente complejo y muy casuístico, lo que en la práctica significa un mayor grado de discrecionalidad para la administración. Un conflicto directo con alguna de las dos administraciones (país originario de residencia y país donde trabaja) es muy difícil de asumir por el riesgo y coste que representa.

++ Artículo publicado en lengua alemana en la revista “Economía” en diciembre 2013 editada por la Cámara de Comercio Alemana en España ++